16 февраля 2023 года состоялся экспертный круглый стол «Антимонопольный комплаенс в России: первые шаги и ожидания».

Организаторами круглого стола выступили Научно-образовательный центр «Конкурентное право и антимонопольное регулирование» Юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, Кафедра предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, Ассоциация Комплаенс-менеджеров, Научно-практический журнал ФАС России «Российское конкурентное право и экономика».

От ААЭ в мероприятии приняли участие Ирина Акимова, Игорь Башлаков-Николаев, Ирина Князева, Ярослав Кулик и Елена Соколовская.

«В четверг на площадке НОЦ «КП и АР» МГУ им. М.В. Ломоносова состоялась очередная дискуссия по вопросам применения и развития в России такого института, как антимонопольный комплаенс. В рамках обсуждения были подняты важные вопросы, в том числе о стимулах для внедрения комплаенса и об оценке его эффективности. Вместе с тем, самое острое обсуждение состоялось по вопросу о целесообразности принятия и применения ГОСТа в сфере антимонопольного комплаенса. Поскольку и экспертным сообществом, и регулятором были высказаны самые противоположные мнения, ценность состоявшейся дискуссии для дальнейшей правоприменительной практики сложно переоценить. Надеемся на продолжение этого диалога» — отмечает Партнер, руководитель антимонопольной практики АБ «BGP Litigation» Ирина Акимова.

Ирина Акимова, Ярослав Кулик

Заведующая научно-исследовательской лабораторией «Центр конкурентной политики и экономики», профессор кафедры менеджмента СИУ РАНХиГС Ирина Князева развернула внимание аудитории к вопросу о культуре конкуренции и предложила увидеть комплаенс как систему постоянного образования и не только по теме комплаенса как такового, но и по другим темам, например, внутреннего аудита, построения бизнес-процессов. Ирина Владимировна говорила о настоятельной необходимости комплаенса: «Но должна ли эта настоятельная необходимость иметь очень жесткий стандарт?»

Елена Соколовская, Ирина Князева

Далее в своем выступлении доцент Института государственной службы и управления РАНХиГС при Президенте РФ, член Научного совета РАН по проблемам защиты конкуренции Игорь Башлаков-Николаев обратил на то, что система комплаенса является заимствованной из юрисдикции, где отношения между органами власти и бизнеса строятся на базе компромиссов. Такой компромисс и призван реализовать комплаенс, для чего должны быть определенными не только требования к системе комплаенса, но и требуется придать большую определенность и самим антимонопольным запретам. Ведь до сих пор в антимонопольном законодательстве с высокой степенью определенности не сформированы понятия доминирующего положения, коллективного доминирующего положения. Это ведет к тому, что сведения о том, что хозяйствующий субъект обладает статусом лица, доминирующего на товарном рынке и на него распространяется запрет на злоупотребление доминирующим положением, такое лицо может с достоверностью получить лишь после проведения антимонопольным органом, выполняющим возложенную на него соответствующую государственную функцию, анализа состояния конкуренции на товарном рынке и установления его доминирующего положения в соответствии с административным регламентом № 345. Без этого любая информация о доминирующем положении хозяйствующего субъекта будет всего лишь предположением, на котором если и строить систему рисков и их предотвращения в рамках комплаенса, можно получить убытки или не получить прибыль ввиду слишком широкого диапазона понятия доминирования и его экономической природе, не терпящей формального механистического подхода. По большому счету до официального установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта, он не может считаться субъектом антимонопольного правонарушения и на него не могут распространяться антимонопольные запреты. Иначе возникает феномен объективного вменения.

Между тем, комплаенс чтобы стать действительно эффективным механизмом предотвращения рисков и профилактики правонарушений должен строиться на понятных и определенных требованиях законодательства и правил самого комплаенса.

Этой цели, по мнению спикера, может способствовать использование ГОСТа по антимонопольному комплаенсу, несмотря на его несовершенство, которое безусловно может быть преодолено посредством доработки в установленном порядке на основании предложений, которые будут сформированы практиками и учеными, в том числе и по итогам состоявшегося круглого стола. Автор полагает, что несмотря на заявления представителей ОКЮР ГОСТ по антимонопольному комплаенсу не только не проигрывает об «избыточности» и «императивности», но наоборот такие характеристики служат созданию большей определенности в установлении требований к самой системе антимонопольного комплаенса, что служит более полной защите интересов подконтрольных лиц. От придания ГОСТу обязательности бизнес только выиграет.

В завершение выступления эксперт предложил встроить антимонопольный комплаенс в систему саморегулирования, берущую на себя контроль за соблюдением антимонопольных правил обладателей комплаенса и передачу информации в систему государственного антимонопольного контроля, являющуюся частью системы государственного управления экономикой.

Следующее выступление партнера, руководителя антимонопольной практики «Пепеляев Групп» Елены Соколовской было посвящено первому национальному стандарту России в области антимонопольного комплаенса (ГОСТ Р 70433-2022 «Система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (система антимонопольного комплаенса)».

Елена отметила, что идея стандартизации антимонопольного комплаенса вызывает массу вопросов, поскольку невозможно стандартизировать содержание и объем документов, описывающих систему АМК, в компаниях, которые имеют существенные различия по видам и масштабам их деятельности. 

Кроме того, спикер подняла вопрос о корректности формы, в которой утвержден Стандарт – а именно, формы ГОСТа. «Я полагаю, что в данном случае она не уместна, несмотря на ее рекомендательных характер, поскольку ГОСТ воспринимается, как некий показатель качества. Логичнее принять эти нововведения в форме дополнительных разъяснений ФАС по антимонопольному комплаенсу. Тогда процесс доработки документа был бы гораздо проще».

В своем выступлении Елена также отметила, что главным стимулом введения системы АМК в компаниях является возможность предотвратить или снизить риски нарушения антимонопольного законодательства, и тем самым избежать административной ответственности в виде многомиллионных и миллиардных штрафов, а в ряде случаев – и уголовной ответственности.

Однако этого стимула недостаточно для собственников компаний. По мнению Елены, необходимо предоставить ответчикам – юридическим лицам по антимонопольным делам и вытекающим из них административным делам реальную возможность доказывать свою невиновность в допущении антимонопольных нарушений конкретным исполнителем, т.е. когда имел место эксцесс исполнителя, и в случае наличия у них реально работающей систем АМК.

Елена резюмировала, что бизнесу необходимы дополнительные стимулы для внедрения систем АМК. Кроме того, бизнесу нужна полная определенность в понимании правового статуса Стандарта, обязательности или не обязательности соблюдения всех его положений, а также готовности ФАС согласовывать системы, которые будут соответствовать этому Стандарту.

В завершение мероприятия Управляющий партнер консалтинговой компании Kulik & Partners Law.Economics Ярослав Кулик поднял ряд острых вопросов по поводу ГОСТа. Так, эксперт напомнил о глубокой и обстоятельной дискуссии по поводу ГОСТа на Научно-методическом совете образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России совместно с Комиссией по конкурентному праву и совершенствованию антимонопольного законодательства Ассоциации юристов России 2 февраля 2023 года в Санкт-Петербурге. Один из главных вопросов, по мнению эксперта, – о правовом статусе будущих сертификатов соответствия ГОСТу (то есть результатов оценки соответствия), которые смогут выдавать уполномоченные (аккредитованные) организации (кто именно – тоже вопрос). Будет ли такой сертификат гарантировать владельцу соответствие разработанной им системы комплаенса требованиям антимонопольного законодательства? Ответ очевиден, что нет, не будет. Только заключение ФАС России, выданное по результатам проверки системы комплаенса в порядке статье 9.1 Закона о защите конкуренции может являться тому подтверждением. Если таких гарантий нет, то какие у бизнеса будут стимулы проводить оценку соответствия своей системы антимонопольного комплаенса ГОСТу? А если, по замыслу разработчиков ГОСТ, главное не оценка соответствия, а стимулы непосредственно к внедрению систем комплаенса (и потому ГОСТ должен помочь бизнесу, устранив имеющуюся, по мнению разработчиков ГОСТа, неопределенность в подходах), то действительно ли отсутствие стандарта для таких систем является причиной недостаточной активности бизнеса в области комплаенса? Эксперт усомнился в этом, как и в том, что есть реальный запрос бизнеса на подобный стандарт.

Кроме этого, по мнению эксперта, более правильным с точки зрения целей содействия распространению практики внедрения систем антимонопольного комплаенса является формат разъяснений (guidelines) регулятора, который позволяет обобщить опыт и выработать единые подходы по сложным вопросам, не связывая участников какой-то конкретной структурой системы комплаенса, так как бизнесы разные, и у каждой компании могут стоять свои задачи в области управления антимонопольными рисками. Для одних таких риски будут связаны исключительно со сговорами на торгах, а для других – с установлением монопольно высокой цены. По этой причине нет смысла оглядываться на типовой антимонопольный комплаенс для органов власти, т.к. характер рисков и нарушений органами власти антимонопольного законодательства совершенно иной (и он «типовой»).

Ярослав Кулик подчеркнул, что участники дискуссии в Санкт-Петербурге пришли к выводу о необходимости вернуться «в начало пути» и обсудить фундаментальные вопросы о смысле и назначении ГОСТа – его цели, участников правоотношений, которые могут складываться в связи с возможным применением ГОСТа, и их соотношение с отношениями в сфере антимонопольного законодательства. Пока же, по мнению эксперта, все указывает на то, что идеи разработчиков были воплощены не в подходящую правовую форму для достижения заявленных ими целей.

По результатам Круглого стола было решено подготовить рекомендации и предложения, предполагающие целесообразность дальнейшей работы над Стандартом.

Прозвучало большое количество порой полярных мнений, сопровождавшихся убедительными доводами как с одной, так и с другой стороны. Многие вопросы остались открытыми. Это был один из немногих круглых столов, который был ярким и насыщенным на всем протяжении дискуссии. Хотелось бы завершить рассказ о нем словами Ирины Акимовой: «Антимонопольный комплаенс — это культура, которая не приемлет нарушений».