Анастасия Яремчук 

руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS)

Российская система государственных закупок изначально строилась по принципу детального отражения в законодательстве процедуры их проведения, а также контроля за соблюдением установленных правил.

С течением времени периодически в профессиональном сообществе поднимается вопрос о действительной необходимости столь жесткого и формального контроля за проведением закупочных процедур.

Опыт показывает, что некоторые законодательные положения излишни, лишь перегружают закупочный процесс и контролирующие органы, что приводит к их постепенной корректировке, а то и вовсе отмене.

Однако учиться исключительно на своих ошибках — не всегда правильно, поэтому каждая дискуссия порождает резонный вопрос “А как там у них?” со ссылкой на опыт контроля закупок за рубежом.

При этом вопрос контроля представляется важным не только с точки зрения совершенствования отечественного закупочного законодательства, но и с позиции предпринимателей, планирующих принять участие в иностранных закупках.

Для принятия подобного решения потенциальным участникам важно не только, как реализуется процедура, как она прописана в законе. Крайне важен инструмент правовой защиты лица, чьи права нарушаются в рамках проведения закупочной процедуры. И именно наличием соответствующей системы защиты также обуславливается принятие решения о входе на рынок госзакупок в соответствующей стране.

Зарубежный опыт предлагается рассмотреть на примере стран Европейского союза (ЕС).

 

Виды контроля

Государственные закупки Европейского союза регулируются как на национальном уровне (в каждой стране ЕС), так и на наднациональном.

Анализ европейского законодательства позволяет разделить страны ЕС по контролю на 3 основные категории:

  1. Контроль антимонопольными органами: редкие примеры стран, установивших систему контроля, схожую с российской (Чехия, Швеция).
  2. Судебный контроль — наиболее распространенный вид контроля в странах ЕС, отличающийся от классических правил судопроизводства специфическим составом суда для целей рассмотрения споров по закупкам (Австрия, Нидерланды, Франция).
  3. Специальный контроль, для чего создаются специальные органы, обжалование решений которых осуществляется в общем судебном порядке (Греция, Германия, Дания).

Отдельно стоит выделить т.н. наднациональный контроль, присущий странам ЕС и осуществляемый наднациональными органами — Европейской комиссией и Судом Европейского союза.

 

Контроль антимонопольными органами

Большинство стран Европейского союза, в отличие от России, не ассоциируют контроль государственных закупок с деятельностью антимонопольных органов, предоставляя им полномочия исключительно по применению антимонопольного законодательства.

Тем не менее, есть редкие государства-исключения, действующие иначе.

Ярким примером таких стран является Чешская республика, возлагающая контроль госзакупок на местный антимонопольный орган (Управление по защите конкуренции).

Чешская система обжалования госзакупок имеет трехуровневную структуру, в которой антимонопольный орган является второй инстанцией.

Прежде всего, податель жалобы должен обратиться к заказчику с т.н. возражениями, что автоматически приостанавливает процедуру заключения контракта.

Обязательность данного этапа очевидно призвана безболезненно разрешить спор между участником и заказчиком: для участника нет дополнительных материальных потерь, как при обращении в антимонопольный орган, а для заказчика — это возможность избежать штрафа за какие-либо неправомерные действия и самостоятельно устранить нарушения без привлечения внимания контролирующего органа.

Стоит отметить, что российской практике подобная система знакома: например, ГК “Росатом” позволяет разрешить конфликт на уровне заказчика, однако, в отличие от Чехии, данная стадия не является обязательной для соблюдения.

Неудовлетворение заказчиком возражений заявителя порождает возможность обращения в чешский антимонопольный орган, но с обязательной оплатой специальной пошлины, размер которой варьируется в зависимости от предмета закупки, условий начальной цены торгов и других параметров (как правило, составляет примерно 1% от цены закупки).

Подобный инструмент давно обсуждается и в России в целях борьбы с т.н. профессиональными жалобщиками, но пока не нашел одобрения в обществе из-за множества возникающих попутных вопросов: порядок расчета и возврата пошлины; порядок действий при изначальном отклонении жалобы органом, но в дальнейшем признании этого решения недействительным в суде; размер пошлины и пр.

Еще один механизм, призванный снизить злоупотребления при обжаловании госзакупок, используемый Чехией, — это удержание 35% пошлины при отзыве жалобы, что лишний раз заставляет заявителя подумать о необходимости обжалования.

 

Существенным отличием от российской системы контроля закупок выступают сроки рассмотрения антимонопольным органом жалоб (возражений) — в Чехии это 60 дней, что явно противоречит интересам заказчика, вынужденного на 2 месяца приостановить закупочную процедуру и, тем самым, отсрочить получение желаемого предмета закупки.

Отдельного внимания заслуживает и право на “самоисправление”, предоставленное чешским заказчикам: они могут изменить или отменить закупку на любом этапе в случае самостоятельного выявления нарушений, в отличие от российских закупок, устанавливающих жесткие временные рамки на отмену закупки и изменение ее условий.

Данное Чехией дозволение носит двоякий характер: казалось бы, помогает заказчикам без негативных последствий преодолеть собственные ошибки, но и предоставляет при этом широкие возможности для злоупотребления.

 

Судебный контроль

Наиболее распространенным видом контроля закупок в странах ЕС является судебный. Такой контроль, как правило, осуществляется судами, к рассмотрению жалоб которыми предъявляются особые требования, отличные от общих правил судопроизводства.

Вероятно данная особенность и своеобразное отделение споров по закупкам от иных категорий дел обусловлена имеющимся у некоторых стран опытом учреждения специальных органов контроля, впоследствии упраздненных и передавших свои полномочия судам.

Так, например, в Австрии более 10 лет существовало специальное Агентство по контролю закупок, после упразднения которого данным контролем занялись административные суды. Осознавая специфичность данной категории споров, Австрия установила требование о рассмотрении дел специальным составом суда, председателем которого должно быть лицо с опытом в закупках не менее 5 лет.

Профессионализму судей в столь узкой сфере корреспондируют высокие стандарты доказывания, предъявляемые к заявителям: они должны доказать нарушение обжалуемыми действиями организатора торгов прав конкретного лица.

На фоне столь существенного преимущества судебного контроля заметен и значительный недостаток: в Австрии приостановление закупочной процедуры возможно лишь по отдельному ходатайству, которое может быть оставлено без удовлетворения. В Нидерландах при этом даже в случае изначально примененных обеспечительных мер на стадии апелляционного обжалования приостановление отменяется.

В этой связи российская система контроля госзакупок, предусматривающая автоматическое приостановление процедуры при ее обжаловании, обладает явным преимуществом, к которому можно отнести и сроки рассмотрения.

Если сопоставлять процедуры рассмотрения антимонопольным органом и европейскими судами, то отечественная система выигрывает: на фоне значительно коротких сроков рассмотрения жалоб ФАС России и ее территориальными органами, суды в Австрии рассматривают дела до 6 недель, а во Франции — до 6 месяцев.

Однако, если сравнивать исключительно процедуры судебного обжалования, то жесткое ограничение сроков в приведенных странах представляется более привлекательным.

Значимость и эффективность судебного контроля ярко прослеживается на примере государственных закупок для проведения Зальцбургского фестиваля: суды признали закупки проведенными с неправомерным разделением одного лота на несколько более мелких, что позволило провести закупку у единственного поставщика, и отменили их. Примечательно, что суд при назначении штрафа за нарушение принял во внимание в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, затягивание сроков предоставления истребуемых судом документов, а в качестве смягчающего — то, что причиной обхода закупочного законодательства о проведении полноценной конкурентной процедуры явилась нехватка времени.

 

Специальный контроль

Название данного вида контроля говорит само за себя: некоторые страны предпочитают учреждать отдельные органы, специально уполномоченные на регулирование, регламентацию и контроль государственных закупок.

Однако решения таких органов обжалуются в обычном судебном порядке.

Как правило, наличие специальных органов означает обязательность их решений, но встречаются и исключения: например, в Нидерландах, хотя такие органы и существуют, их решения не подлежат обязательному исполнению, в связи с чем заявители не пользуются подобным досудебным обжалованием.

Но в большинстве стран специальные контролирующие органы обладают реальной властью и выступают важной составляющей системы госзакупок.

Особого внимания заслуживает Греция: если почти во всех странах ЕС законодательство о закупках распространяется лишь на закупки выше определенного ЕС ценового порога, то Греция требует соблюдения релевантного законодательства при проведении любой закупочной процедуры. Это означает, что торги подчиняются строго определенным правилам, способствующим прозрачности, справедливости и эффективности закупок, а права участников защищаются в порядке, специально предусмотренном законодательством.

Еще одним отличием Греции является и различие контролирующих органов в зависимости от цены закупки: до 60 тыс. евро — заказчик, выше 60 тыс. евро — специальные советы; более 15 млн евро — Государственный совет. В большинстве же стран рассматриваемого вида контроль возложен на один орган, в Германии, например, это специальные трибуналы, рассматривающие жалобы формально до 5 недель (на практике — до 2-4 месяцев).

Нестандартным примером специального контроля представляется Дания, возлагающая его на Совет по рассмотрению жалоб, касающихся государственных закупок. Особенность органа заключается в праве на взыскание убытков и признания заключенного договора недействительным, что в России относится к компетенции суда.

Равно как и в ранее рассмотренном примере Чехии, страны со специальным контролем предусматривают обязательную уплату пошлины при обжаловании закупок. В Германии ее размер существенно выше — около 3% от начальной цены контракта, но не менее 2500 евро и не более 50 000 евро, хотя в особых случаях может быть увеличен и до 100 000 евро.

 

Наднациональный контроль

Ведя речь о Европейском союзе, невозможно обойти вниманием и т.н. наднациональный контроль, осуществляемый наднациональными органами.

Главным контрольным органом в сфере государственных закупок следует признать Европейскую комиссию, обладающую, однако, ограниченными полномочиями, которые ранее были еще более скромными: Еврокомиссия по собственной инициативе либо по жалобе указывает государствам на нарушения, на необходимость их устранения, обязывает отчитываться об исполнении указаний.

Роль Еврокомиссии прослеживается на примере дела в отношении Испании: ранее действовавшим законом о закупках предоставлялись широкие, практически ничем не ограниченные права на изменение основных условий госконтрактов после их заключения на торгах. Еврокомиссия, установив, что подобные положения способствуют ограничению конкуренции, указала на необходимость изменения законодательства. Как результат — Испания отменила предыдущий закон о закупках и ввела новый, учитывающий все претензии и замечания Еврокомиссии.

Стоит отметить, что неисполнение указаний Еврокомиссии может стать основанием для инициации ею разбирательства в Суде Европейского союза, представляющего собой следующий по значимости контрольный орган в сфере госзакупок.

Полномочия Суда разнообразны: вправе наложить обеспечительные меры; вынести решение о расторжении договоров и пр. Необычным для отечественной системы госзакупок представляется возможность наложения т.н. длящихся платежей (штрафных санкций), по сути, напоминающих пени, взыскиваемых до тех пор, пока предписываемые нарушителю действия не будут реализованы. Подобный инструмент предусмотрен также на национальном уровне в странах ЕС, как один из наиболее эффективных способов принуждения к исполнению решений и предписаний контролирующих органов.

***

Резюмируя проведенный анализ контроля закупочных процедур в странах Европейского союза, следует признать наличие в российской системе контроля госзакупок явно выраженных преимуществ: например, сроки рассмотрения жалоб и автоматическое приостановление закупок при обжаловании.

При этом нельзя обойти вниманием присущие европейским системам контроля госзакупок особенности, которые стоит рассмотреть на предмет приемлемости для России:

  1. Пошлины за рассмотрение жалоб.

Действующее законодательство не содержит каких-либо особых требований к содержанию жалобы и к ее подателю, что порой приводит к обжалованию закупки лицом, которое в принципе даже не имело возможности поучаствовать в спорной процедуре и, тем более, одержать в ней победу. Вследствие этого зачастую страдают заказчики, вынужденные ждать возобновления закупки после рассмотрения жалобы контролирующим органом, чья нагрузка, в свою очередь, возрастает в разы, что отражается на качестве выносимых ненормативных правовых актов. Введение таких барьеров для обращения в антимонопольный орган, как пошлина, может поспособствовать снижению нагрузки органа, качественному повышению содержательной части подаваемых жалоб, защите заказчиков от «профессиональных жалобщиков».

  1. Оценка существенности нарушения.

Данная отличительная особенность европейских закупок способствует принятию контролирующими органами решений и предписаний только в случаях действительного влияния допущенного нарушения на чьи-либо права. В свою очередь, на подателе жалобы лежит бремя доказывания и обязанность подтвердить затрагивание его прав обжалуемыми действиями. Это исключает вынесение актов, основанных лишь на формальном нарушении заказчиком процедуры закупки, не повлиявшем на ее результат.

  1. Длящиеся платежи (штрафные санкции).

Если в России, например, штраф за неисполнение предписания антимонопольного органа носит фиксированный характер, а понудить к исполнению возможно лишь через суд, то страны ЕС вынуждают исполнить требования органа путем регулярного начисления платежей до момента исполнения. Санкция, по сути, напоминающая механизм взыскания пени, способствует выполнению предписываемых контролирующим органом действий.